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雙邊投資協定中的?;ど√蹩?| 資本前沿
2019-05-28 00:05
來源:中國戰略新興產業

本文首發于2019年5月18日期

  《中國戰略新興產業》

  李柰

  ?;ど√蹩釷怯靡栽際環降拊脊袷囟粵硪環降拊脊蹲收咚齙某信?,通常意義上是對外國投資者的?;?。起初是發達國家用來?;け竟蹲收咴諭夤耐蹲世嫻墓ぞ?,后來逐步演變為發展中國家解決投資?;ふ?、捍衛國家主權的方式方法。我國已由早期的主要資本輸入國轉變為如今的新興資本輸出國,在理解和適用該條款的問題上,既不能無條件地全面適用,也不能避而遠之。而應在認清傘形條款的本質后有限制地加以適用。

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  隨投資環境發生了變化

  ?;ど√蹩釗繽;ど∫話憬夤蹲收嘸榪嗯τ臚仔傭攔玫降某信抵糜詮釋蹲市ǖ謀;ぶ?,當東道國政府違反了投資合同中所給予的承諾,投資者即可依據雙邊投資協定中的?;ど√蹩鈧髡毆手儼玫娜ɡ?。其創設目的在于允許將任何東道國違反其與投資者簽訂的具體投資合同的行為放在國際法層面解決。隨著“投資”的含義擴大,包括間接投資和財產權利在內的所有涉及“投資”的爭端都有可能被納入?;ど√蹩畹謀;し段Ф惶嶸焦什忝娼寫?。

  自20世紀80年代以來,國際投資的大環境發生顯著了變化。發展中國家受到債務?;撓跋?,對國際投資的需求大幅增加。這一變化動搖了發展中國家的優勢地位。在國有化大幅減少的同時,更加強調投資自由化以及投資的促進和?;?。隨著國際投資?;ひ饈兜腦鑾?,外國投資者越來越重視利益?;?,在發生投資爭端時,他們會直接利用?;ど√蹩钅諶縈攵攔圓竟?。?;ど√蹩鈀踩懷晌夤蹲收哂美捶烙攔形釗綣謝?、征收乃至投資合同履行過程中因情勢變更東道國政府將來可能承擔的其他義務的有力武器。過去20多年來,投資的概念亦逐漸擴大到投資者或企業的其他資產,包括各種財產和財產權、非證券投資、合同權利以及通過行政授權取得的權利。國家作為合同一方遵從私法原則與外國公司或個人簽訂商事合同的現象越來越普遍。一些國家開始對國家享有的主權豁免開始進行限制,將國家行為區分為“主權性行為”,和當國家作為商業性合同一方時作出的“非主權性行為”,排除在主權豁免適用范圍之外,使投資者可以依據其與國家一方簽訂的商業性投資合同中的爭端解決條款尋求救濟。

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  按照《維也納條約法公約》第31條第1款的規定,條約條款應按其“通常意義”和條約的“目的及宗旨”進行解釋。國際投資條約是國家代表其投資者與投資者將來的東道國進行博弈的產物,是對外國投資者的?;ず頭隙攔梅⒄溝男枰淦膠獾慕峁?。對“?;ど√蹩睢鋇慕饈?,應顧及東道國政府主權和對外國投資者正當權益的維護兩個方面。

  國際投資條約對外國投資者實行?;に攵緣氖親魑ㄖ魈宓畝攔形?,在“?;ど√蹩睢鋇氖視枚韻笊暇嚀灞硐治攔擻霉踩Α案稍ぁ焙賢男形?。此語境下,外國投資者與東道國政府處于不平等的地位;相反,東道國政府與外國投資者發生的“商事合同”糾紛通常是東道國政府作為私法主體不履行或不完全履行合同的行為,雙方當事人地位平等,與一般的跨國私人商事合同爭議無異,只能依相關國家的當地救濟和國內法加以解決,不應適用國際投資條約的規定,包括其中的“?;ど√蹩睢?。從理論上看,國際法和國內法歷來承認國家法律地位的“二元論”:國家既可以是公法的主體,也可以是私法的主體。既然西方國家在國家主權豁免等問題上堅持國家“二元論”—“有限豁免論”,主張只有國家職能行為才享有國際法上的豁免權,而國家的“商業行為”不享有豁免權,那么,就沒有理由厚此薄彼,在“?;ど√蹩睢鋇氖視蒙賢浦且睬侄攔稍ぁ骯液賢鋇男形臀シ礎吧淌潞賢鋇男形?。

  區分兩種性質的行為,只是對“?;ど√蹩睢鋇氖視梅段Ы瀉俠硐拗?,不會使它成為國際投資條約中一項空殼條款。國家爭端解決的原意旨在防止國家濫用公權力令投資者無法通過東道國程序得到公平公正的救濟,因此將?;ど√蹩罱饈臀揮械焙賢シ詞且蛑魅ㄐ形?,方有將合同義務提升到條約義務的效果是合情合理的。

  在簽訂雙邊投資協定這一特定情景之下,締約方希望通過雙邊投資協定中的爭端解決條款來約束締約一方在類似雙邊投資協定的文書中向締約對方投資者所作承諾。如果把?;ど√蹩釷視糜諭夤蹲收哂肴魏握夠蛘吖釁笠抵淶娜魏魏賢?,那么無論之后東道國以何種形式對合同稍有違反,外國投資者都可以依據?;ど√蹩罱攔鶿叩焦收私餼齷?,使得東道國承擔過多的訴訟負擔。這將極大地打擊東道國締結投資?;ぬ踉嫉幕?,顯然不符合當前的歷史環境和?;ど√蹩鈧貧ㄖ疽?。對于一般的商業性合同,?;ど√蹩畈揮Ρ蝗銜哂猩鮮鎏嶸Ч?,投資者應根據合同中爭端解決條款尋求救濟,在這種情況下,東道國亦不享有主權豁免。

  只有東道國政府采取的是干預“國家合同”性質的行為,才構成對國際法的違反。若東道國政府采取的是違反“商事合同”性質的行為,不存在由國際法管轄的問題。國際投資條約中的“?;ど√蹩睢敝蝗啡锨耙恢智樾?,倘若將此類條款解釋為也涵蓋了后一種情形,那就意味著東道國政府在締結國際投資條約時,有意放棄國際習慣法賦予的權力而對外國投資者做出了額外的讓步,按照“如有疑義,從輕解釋”之原則,對東道國政府的締約意圖,做如此推定也是不合理的。只有將“?;ど√蹩睢鋇氖視孟薅ㄓ謖攵遠攔稍ぁ骯液賢斃災實男形?,而將其違反“商事合同”性質的行為排除在外,才不會完全模糊乃至摧毀國內法律秩序和國際法律秩序之間的界分,同時抑制外國投資者濫用國際投資條約中的爭端解決機制,以致“打開水閘”,造成國際仲裁案件“泛濫成災”,從而使得東道國政府承受過于沉重的訴累。

 

  “主權行為”和“商業行為”的

  區分標準

  2004年聯大通過的《國家及其財產豁免公約》規定:“在確定一項合同或交易是否為商業交易時,應主要參考合同或交易的性質,但如果合同或交易的當事方已達成一致,或者根據法院地國的實踐,合同或交易的目的與確定其非商業性質有關,則其目的也應予以考慮?!北收叨源頌蹺牡睦斫饈?,首先根據簽訂合同的事實,對合同的性質和訂立合同行為的性質作出判斷,如果認定是非商業性質的,直接認定為主權行為;如果認定是商業性質,再審查合同中有無約定履約的目的或者根據法院地國的國內法對合同目的進行判斷,仍認定是商業性質的,那么它就是商業行為,反之就是主權行為。在無法量化的各種因素交織在一起,國家行為兼具商業因素和主權因素時,雖然《管轄豁免公約》做了折中處理,但由此抽象出一個判斷國家商業行為的普世標準仍有困難。界定國家行為性質需在個案分析的基礎上,通過對行為要素的具體分析,評估各要素對行為結果的影響來公正地權衡、判斷。

 

  我國締結的雙邊投資協定中

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  對于“?;ど√蹩睢?,我國對外締結的雙邊投資條約通常采取以下兩種表達方式:一是“締約任何一方應恪守其就締約另一方投資者在其境內的投資所承擔的任何其他義務”,如2003年中國與德國間條約第10條第2款之規定;另一種是“締約任何一方應恪守其與締約另一方投資者就投資所做出的任何特別承諾”,如2004年中國與芬蘭間條約第11條第2款之規定。這兩種規定中的“任何其他義務”或“任何特別承諾”,不但包括東道國政府與外國投資者訂立的合同,還包括其對外國投資者所作的單邊承諾。倘若東道國政府未能履行這些單邊承諾,顯然不屬于商事性質的行為,而是主權者的作為,其在性質上與干預“國家合同”的行為一樣,極易被國際仲裁庭認定為違反了“?;ど√蹩睢?。

  我國作為資本輸入國和

  輸出國的策略選擇

  由于“一帶一路”沿線國家多為發展中國家,中國在“一帶一路”倡議下承擔著重要的資本輸出國角色。這類國家政治經濟形勢不穩定,法制差異大,我國對外投資者面臨的政治風險成為主要議題。且我國與這些發展中國家締結雙邊投資協定的時間相對較早,多數尚未涵蓋?;ど√蹩?。建議在訂立或修訂雙邊投資協定時,加入?;ど√蹩鉅韻嘍越檔屯蹲史縵?。然而,在與主要發達國家締結的雙邊投資協定中,大部分均包含?;ど√蹩?,其中對于條款的適用對象的規定不乏寬泛的表述。如中德2003年修訂的雙邊投資協定第10條第2款規定,“締約任何一方應恪守其就締約另一方投資者在其境內的投資所承擔的任何其他義務”。 中韓雙邊投資協定第10條其他義務條款規定,“締約任何一方應恪守其與締約另一方投資者就投資所作出的任何承諾”?!叭魏巍幣淮什喚黿蹲屎賢囊邐癜諛?,還將作為主權者做出的單方面承諾涵蓋在義務之內。為了將單邊承諾排除在?;ど√蹩畹氖視梅段е?,建議將此類條款針對的客體局限在“合同義務”之內。

  迄今為止,?;ど√蹩畹慕饈頭椒ㄔ諮踅綰橢儼檬導卸濟揮寫锍曬彩?。隨著國際投資領域的不斷發展,關于這個問題的討論仍將繼續,這不僅是外國投資者與東道國之間的博弈,更是發達國家和發展中國家力量的角逐。

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